建纬观点因新冠肺炎导致农民工延迟复工

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作者简介

朱树英上海市建纬律师事务所主任，中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会副主任，国家住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问，部科技委建筑产业转型升级专业委员会委员，“一带一路”（中国）仲裁院副院长、赣江新区国际仲裁院副院长。

史鹏舟上海市建纬律师事务所建设工程部主任，一级建造师、造价工程师、监理工程师、英国皇家特许建造师。九年全职工程管理经历，后成为律师，执业十几年以来，专注于建设工程领域各类法律服务，为各大房地产公司、施工企业处理各类工程案件数百起。曾参与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（征求意见稿）、《建设项目总投资费用项目组成》(征求意见稿)等规范的修订编写工作。

自新冠肺炎病毒疫情蔓延以来，我国正以举国之力共同对抗疫情，各级政府在防控疫情、保障后方、稳定经济等方面均及时出台了较为详细的规定，以攻克疫情、复苏经济。瘟疫无情，人间有爱。在劳动关系方面，人力资源社会保障部和各地的人社厅（局）出台了相关的政策文件，其核心精神在于保障劳动者权益。但是，因行业特殊性，建设工程领域农民工的工资情况比较复杂，现出台的相关政策文件难以直接适用，需要专题研究解决。一、全国各地延迟复工情况及工资支付标准

为加强新冠肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障人民群众生命安全和身体健康，国家层面以及各地均出台了延长假期和推迟复工的政策。具体可以分为两阶段，第一阶段为春节假期延长，第二阶段为延迟复工期间。

（一）第一阶段：春节假期延长至2月2日（湖北省至2月13日）期间的工资待遇。

国务院办公厅于年1月26日发布的《国务院办公厅关于延长年春节假期的通知》（国办发明电[]1号）规定延长年春节假期至2月2日（湖北省经过国务院的授权延长春节假期至2月13日），并规定因疫情防控不能休假的职工，应根据《劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。随后，人力资源社会和保障部在年2月7日发布的《人力资源社会保障部全国总工会中国企业联合会/中国企业家协会全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（以下简称“人社部发[]8号文”）中再次予以了明确“对在春节假期延长假期间因疫情防控不能休假的职工，指导企业应先安排补休，对不能安排补休的，依法支付加班工资。”因此，根据《劳动法》和《中华人民共和国传染病防治法》相关规定，延长的春节假期的性质应为“休息日”，而非法定休假节日，在此期间未恢复工作的员工，用人单位仍应该支付工资；因疫情需要安排工作的应该补休，不能补休的应该支付双倍工资。

（二）第二阶段：2月3日（湖北省为2月13日）之后的延迟复工期间工资支付标准。

《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[]5号）和人社部发[]8号文等文件对延迟复工期间的工资支付的规定，主要分为以下两点：

第一，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。

第二，延迟复工期间，鼓励优先采用休假方式，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间规定支付工资。其后，各省份也陆续发文，均认可未能复工的，按照企业停工停产的规定，在一个工资支付周期内，企业应当按劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期，根据劳动者是否提供了劳动，按各省、自治区、直辖市规定发放工资或生活费。

二、建筑施工企业农民工用工模式及工资发放的市场具体操作。

通过上文我们不难发现，目前发布的文件中关于薪酬问题的规定均系适用于劳动合同关系下的工资支付，但建设工程领域的农民工的劳动报酬是否属于劳动关系下的工资问题，需要进行具体分析。

目前我国建设工程领域中，建筑企业农民工用工模式主要有建筑企业自有的农民工（年薪和月薪制用工）、建筑企业临时农民工（计日/计件制用工）以及包工头（实际施工人）雇佣的农民工三种模式，其工资发放相应各异。

第一类，建筑企业自有的农民工用工及工资发放模式。

这类建筑企业自有的农民工。该种模式在建筑领域比较少见，一般主要指劳务分包企业，也有少数总承包单位和专业分包单位，会长期聘用一定数量的农民工，签订劳动合同或者达成口头劳动合同协议，组成自有的施工队伍，对技术能力好、可以长期合作、年富力强的，主要是某一工种带班的农民工，给予固定的月薪或者年薪的待遇。这类劳动者一般常年在外从事建筑工作，受建筑企业的各项劳动规章制度管理，他们的工作随着建筑企业承接项目而变动，在完成建筑企业承接的某一项目后又到该建筑企业承接的另一项目继续工作。

第二类，建筑企业的临时用工模式（计日/计件用工）和支付标准。

这类农民工在某一特定建筑企业工作时间较短，一般为某个建筑企业的一个项目提供工作，他们更多是在农闲的短时间内（短则几天，长则几个月）去到某一项目从事建筑活动，按照工种和天数/件数结算工资，上工则发放工资，不上工则不发放工资，且同一工种的农民工又因为日工资的计价标准分为计件或者计时的差别导致每天的工资数额或也存在不同，其在建筑企业的工作具有短暂性、临时性和不稳定性。

第三类由不具备用工主体资格的自然人（俗称“包工头”、法律上也称为实际施工人）雇佣的农民工用工模式和工资支付标准。

这类建筑企业由不具备用工主体资格的自然人（俗称“包工头”）自行雇佣的农民工用工模式，此类情形主要指转包、违法分包、或者挂靠的前提下，建筑企业将工程转分包或者将资质出借给不具备用工主体资格的自然人（包工头），包工头与建筑企业形成违法的发承包关系，包工头与农民工形成雇佣关系。此类用工模式情形下，农民工的工资具有无序性、更大的不确定性、不稳定性的基本特点。

因此，针对当前疫情引起建筑企业的用工及农民工工资发放的具体情况，应具体情况具体应对，具体处理。

三、假期延长及延迟复工期间建筑企业农民工工资问题需专题研究解决。无论前述三种情形中的哪一种，理论上只要建筑企业与用工之间构成了劳动关系，农民工工资支付当然适用以上春节假期延长和延迟复工的规定。建筑企业农民工工资及其特点在于，在合同没有约定工资、约定的工资金额极低、没有签订合同但构成了事实合同关系、工资形式为计日/计件工资的情况下，延迟复工期间农民工工资应依据什么标准予以支付；尤其是建筑企业由不具备用工主体资格的自然人（俗称“包工头”）雇佣的农民工用工模式，其工资发放情况更加复杂。

1、在第一类建筑企业自有的农民工用工模式下，应按前述规定支付工资。

因工人与建筑企业达成了支付月薪或者年薪的书面劳动合同或口头劳动合同，与一般企业所聘请的员工并无差异，当然适用于与上述国家和地方在春节延长期间和复工期间的工资支付标准的，此处不再赘述。

2、在第二类建筑企业的临时用工模式（计日/计件用工）下，因建设工程领域此类用工的特殊性，参照工程停工期工资或当地的最低工资、生活费标准支付工资为宜。

此类情况用工模式下，有的建筑企业虽与此类农民工订立书面劳动合同，一般是为了检查而备用，仅公司或工程项目部留有一份，农民工手中一般并无合同，即使有，其合同一般并无具体的工资约定或约定的工资数额极低。有的并未签订劳动合同，只是在一定时间内或构成事实劳动关系。因建设工程领域人员流动性大、工资一般以现金方式结算、平时仅领生活费、春节前全额结算等特点。即便建筑企业与此类农民工依据事实情况签订了劳动合同，其对工资形式的约定也多为计日工资或计件工资，即实际工作天数与完成件数计算其所得工资，而在其未提供任何劳动的情形下，是否能据此要求建筑企业支付延迟复工期间的工资？目前尚无任何针对性的规定。但笔者认为，须基于建筑行业用工特色进行处理：

（1）建筑企业的临时用工模式下工资标准一般无直接合同依据。

即使签订劳动合同但未约定工资标准或约定的工资极低，或根本未签订劳动合同但构成事实劳动关系。在建设工程领域，农民工的工资形式多为日工资，即干多少天活拿多少钱，而每日的工资也基本不同。且其工资多以现金形式发放，农民工较难举证其日工资基数；即便能够举证的，因行业特殊性，其日工资基数也是远高于其他实业的农民工工资水平的[详见以下第（2）点]，因此不宜以其实际工资基数为标准支付。

（2）建筑行业不同于其他行业的工资形式(计日工资或计件工资)。

计日工资或计件工资仅系工资计算的方式不同，而并非“法外之地”，既然签订有劳动合同，劳动者应当有权依据相关规定获得相应的工资。建设工程领域的计日和计件与其他实业领域的计日计件又存在较大的不同：

其一，建筑工程领域分工种且日工资远高于其他实业的日工资，除普工外，还有如泥工、钢筋工、架子工等特殊工种。比如在上海，普工根据个人青壮老弱身体状况及勤勉程度，日工资市场价一般在元/日左右甚至更高；而技术类工种，例如钢筋工，根据个人技术熟练程度，日工资市场价可达元/日左右甚至更高。

其二，工作周期不同。建设工程施工是分阶段和周期的，比如钢筋工，一般在基础与结构施工阶段需要大规模作业，一旦进入装饰安装施工阶段，则基本不需要；粉刷工，在基础与结构施工阶段基本不需要，但一旦进入装饰安装施工阶段，则需要大规模作业；砼工，如没有另外工作面存在、可流水作业情况下，在两次砼浇筑间隔期，基本处于待工休息状态。

其三，相较于其他实业行业的农民工，建筑行业的农民工具有更大的自由度，即作为劳动者与建筑企业之间的人身束缚性不高。

因此，若依据约定的日工资或件工资支付农民工延迟复工期间的工资，从建筑企业而言可能是有失公平。为了尽快让建筑市场复苏，同时平衡劳资双方的利益，笔者认为，可参考相应的停工期工资或者当地最低工资、生活费支付标准支付。当然，在该情形下，具体如何支付工资或生活费，还需相关部门出具相关规定，方有据可依。

3、由不具备用工主体资格的自然人（俗称“包工头”，法律上也称为实际施工人）雇佣农民工的用工模式和工资支付标准是一个非常复杂的特殊情况，在当前情形下应慎重处置。

（1）实际施工人雇佣的农民工与建筑企业之间的关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[5]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但是，对于建筑企业承担用工主体责任是否就意味着双方形成了事实劳动合同关系，建筑法律界一直存在争议。主流观点认为用工主体责任与存在事实劳动合同非属于同一法律关系，是否存在事实劳动关系要依据我国劳动法的相关法律法规综合认定。对此，最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[]号)第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”该条规定仅明确了劳动者请求确认与发包人即建设单位之间存在劳动合同关系的，不予支持，并未明确劳动者与建筑企业之间是否构成劳动关系。其后，最高院人民法院网站“院长信箱”于年4月11日在栏目中刊登《对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复》（以下简称“该答复”）对前述纪要内容进一步释明，认为依据实事求是原则，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人的前一手具有用工主体资格的建筑企业、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。但是，虽然不认定建筑企业与农民工之间的雇佣或劳动关系，但是并不意味着农民工的权益得不到保护。（2）建筑企业对实际施工人雇佣的农民工应承担的民事责任。根据前述观点，实际施工人雇佣的农民工与建筑企业之间并非劳动关系，但是需对农民工承担用工主体责任，该“用工主体责任”究竟是何种法律责任呢？笔者认为，用工主体责任主要有两个责任：第一是工资清偿责任，第二是工伤赔付责任。对于工资清偿责任，年《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电[]4号）规定：“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”同时，《保障农民工工资支付条例》（年5月1日起施行）第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”因此，若实际施工人欠付农民工工资的，施工企业应当承担支付责任。对于工伤赔付责任。《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发〔〕34号)第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条都规定了建筑企业将工程转包、违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，承担工伤赔偿责任。故，实际施工人雇佣的农民工与建筑企业之间既非雇佣关系，亦非劳动关系；但建筑企业应对农民工承担用工主体责任。（3）建筑企业对实际施工人雇佣之农民工延迟复工期间工资的承担原则。由不具备用工主体资格的包工头雇佣的农民工模式下工资清偿，建筑企业原则上不承担实际施工人雇佣之农民工延迟复工期间工资，对于实际施工人雇佣的农民工，建筑企业工资清偿责任的前提是实际施工人欠付农民工工资，因此，在分析“建筑企业是否需支付实际施工人雇佣之农民工延期复工期间工资”之前，应当先分析“实际施工人是否需支付其雇佣之农民工延期复工期间工资”，若实际施工人应当支付的，则建筑企业应承担清偿责任；若实际施工人无需支付的，则建筑企业当然无需承担。因实际施工人与其招用的劳动者之间是雇佣关系，相比与劳动关系，雇佣关系的人身隶属性更低，更具平等性，且提供劳动的期限一般为短期，取得报酬的前提为提供了一定的劳动，并不存在“带薪休假”、“停工停产期工资”等制度。因此，实际施工人雇佣的劳动者，若因疫情导致其在家隔离、因交通管控无法前往工地等原因导致延期复工的，基于雇佣关系，因其未付出劳动，则其无权要求实际施工人给付其延迟复工期间的工资。因此，在实际施工人并不欠付其雇佣的劳动者相应工资的前提下，建筑企业可不承担实际施工人雇佣之农民工延迟复工期间工资。但是，若因实际施工人原因导致农民工到达工地后因疫情影响无法复工，例如实际施工人通知其雇佣之农民工前往工地复工，农民工到达后因当地政府政策被隔离，或工程因种种原因无法复工，且实际施工人未支付该期间的工资或者遣散费的，建筑企业应基于用工主体责任承担，工资支付标准同前文所述一致。同时笔者认为，面向农民工，不论建筑企业在该通知过程中是否存在过错，其均应承担用工主体责任。但是，面向实际施工人，若建筑企业在实际施工人通知工人返工事宜中无过错的，比如尽到了延期复工的通知义务等，若其基于用工主体责任承担了农民工工资或遣散费的，其可就该部分款项足额向实际施工人追偿；否则，建筑企业亦应当依据其过错程度承担一定责任。

综上，在疫情延续期间，建筑企业自有的农民工用工应按规定支付工资。建筑企业临时用工模式下，若建筑企业与农民工之间签有劳动合同的，应按国家和地方规定支付延期复工期间工资或生活费，该工资或生活费标准以停工期工资或当地最低工资、生活费为宜。违法发承包情形下，由实际施工人雇佣之农民工，在家隔离、未到达工程现场的，建筑企业原则上无需向其清偿工资；但是，在农民工到达工程现场，又由于疫情影响被隔离或者工程无法复工，且实际施工人不予支付其待工期间的工资或者遣散费的，建筑企业应基于用工主体责任承担。切实解决当前情形下农民工工资支付问题在实践中情况复杂，基于保护农民工工资的角度，需要相关部门出台具体的政策进行规范。

精彩回顾

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◎因新冠肺炎疫情导致工期延误情况下承包人的损失主张

◎财政部发布《关于疫情防控期间开展政府采购活动有关事项的通知》

◎关于海外工程项目遭遇新冠病毒疫情不可抗力问题的十问十答（上）

◎关于海外工程项目遭遇新冠病毒疫情不可抗力问题的十问十答（下）

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◎关于新冠疫情对商品房买卖类合同影响的法律分析及应对建议

◎新冠病毒疫情构成工程合同发包人付款义务延迟履行的免责之不可抗力事由么？

◎发生“新冠”疫情，工期可以顺延吗？

◎关于新冠病毒疫情事件的不可抗力通知格式（中英对照）

◎新型冠状病毒疫情是否属于国际工程承包合同下的不可抗力？

◎当前疫情下建筑企业如何防控施工合同风险

◎通知

上海市建纬律师事务所关于春节假期延长及疫情防控的通知

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